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【建纬观点】工程总承包企业到底是否需要资质?

时间:06-12  来源:本站  作者:
  徐寅哲,上海市建纬律师事务所合伙人

  徐寅哲,上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业十余年间,为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件数百起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的起草及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作;参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》起草课题组的立法调研报告编写工作;参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》修订课题组的修订工作;曾在《建筑时报》、《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

  工程总承包在当前《建筑法》中的规定十分有限,主要规定在第二十四条与第二十九条,其中,前者规定了“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位”,后者规定了“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。令人心生疑惑的是,工程总承包单位往下的分包是需要分包给有相应资质条件的单位,那么工程总承包单位自身呢?难道就不需要具备相应的资质条件么?基于此,本文通过对相关规定进行梳理,以便于我们工程总承包的从业人员能够有所了解。

  《建筑法》第二条虽仅规定:“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”其中,并不包括更广阔意义上的其他建设活动,例如,化工、能源、电力、水利、交通等。但是,《建筑法》第八十一条同时明确:“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。”

  针对工程总承包所可能涉及的相关环节,当前分别有《工程勘察资质标准》、《工程设计资质标准》和《建筑业企业资质标准》等不同资质标准予以管控。以最新的《建筑业企业资质标准》(2015)为例,共分为12个施工总承包资质、36个专业承包资质和1个施工劳务资质。

  1992年4月3日,原建设部发布了《工程总承包企业资质管理暂行规定》(建施字第189号文),根据该规定,工程总承包企业按照资质条件分为三级。同时,该规定第二条明确:“本规定所称的工程总承包企业,是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业,不包括以设计院为主体的设计工程公司。”结合该规定的制定依据《施工企业资质管理规定》(1989),表明该规定所针对的主要是施工单位作为工程总承包企业的情形。

  1992年11月17日,原建设部发布了《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设〔1992〕805号),该规定第一条规定:“设计单位进行工程总承包,必须先提出申请,经有关勘察设计管理部门审查批准并取得《工程总承包资格证书》后,方可承担批准范围内的总承包任务。”第二条规定:“《工程总承包资格证书》与工程设计资格等级相一致,分甲、乙、丙、丁四级,由建设部统一印制。”显然,与《工程总承包企业资质管理暂行规定》相对应,本规定是专门针对设计单位作为工程总承包企业而言。

  2002年11月1日,《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发〔2002〕24号)第239项,取消了“工程总承包资格核准”,根据该决定的规定显示,当初的该项资格核准的设立依据即是《建设部关于印发〈设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定〉的通知》(建设[1992]805号)。

  2003年2月13日,《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)第四条第(一)项规定:“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业,通过改造和重组,建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系,充实项目管理专业人员,提高融资能力,发展成为具有设计、采购、施工(施工管理)综合功能的工程公司,在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。第(九)项进一步明确:“1992年11月17日建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设[1992]805号)同时废止。”

  2006年3月6日,《建设部关于印发建筑智能化工程设计与施工资质标准等四个设计与施工资质标准的通知》(建市[2006]40号),目的是为了“推进专业工程总承包发展,加强对建筑市场的监管。”根据该通知,共有四个设计与施工一体化资质被创立,分别为:建筑智能化工程设计与施工资质标准、消防设施工程设计与施工资质标准、建筑装饰装修工程设计与施工资质标准、建筑幕墙工程设计与施工资质标准。

  2006年9月4日,建设部办公厅关于印发《〈建筑智能化工程设计与施工资质标准〉等四个设计与施工资质标准的实施办法》的通知(建办市(2006)68号),就有关资质的申请与审批事项进一步进行了明确规定。

  2016年2月18日,“为深入推进‘放管服’改革,确保各项改革措施有效落实,加快建设法治政府”,《住房和城乡建设部关于宣布失效一批住房城乡建设部文件的公告》(住房和城乡建设部公告第1041号),决定“建市[2006]40号文”与“建办市(2006)68号文”失效。

  简言之,当前各有关工程总承包资质设立的相关规定,除《工程总承包企业资质管理暂行规定》(建施字第189号文)以外,其余均已被明确废止失效。《工程总承包企业资质管理暂行规定》(建施字第189号文)本身,因制定依据《施工企业资质管理规定》(1989)被此后的《建筑业企业资质管理规定》(1995)废止,实际也已失效。

  案件背景:2010年7月7日,上海环境工程设计研究院有限公司山东巨润建材有限公司签订《山东巨润建材有限公司浮法一、二、三、四线玻璃熔窑烟气改良氧化镁法脱硫除尘系统商务合同》一份,约定山东巨润建材有限公司(甲方)负责原有设施必要的拆除和本项目的土建工程的施工,提供土地勘查报告,上海环境工程设计研究院有限公司(乙方)负责系统设计及全套设备(合同中另有约定的除外)和钢结构、非钢结构供货以及安装、调试直到达标,通过甲方的环保验收;乙方对工程的性能达到合同要求负责,并应当地环保部门要求提供相应的技术资料等,配合甲方通过当地政府环保验收。后因工程支付问题产生争议,双方引发诉讼。

  一审中,山东巨润建材有限公司提出其与上海环境工程设计研究院有限公司签订的商务合同除有关环境保护设计方面的内容之外,主要内容系无效合同(合同部分无效),因此除51.9万元设计费之外,原告无权依据无效合同向被告主张建设工程施工部分的相关权利。原告仅是一家环境工程专业的设计单位,并无环保工程施工总承包或环保工程专业承包企业资质,不具备建筑企业资质,其对外承包环保工程施工的行为违反了相关法律法规,合同中除有关脱硫除尘项目的设计之外,其他内容应为无效。

  二审中,山东巨润建材有限公司认为,关于合同效力,原审法院认为环境设计甲级资质可以承揽环境工程施工,未向权威部门征询,属于认定错误。

  再审中,山东巨润建材有限公司坚持认为,其与上海环境公司的建设施工合同无效,上海环境公司仅具备环境工程设计的能力和资质,并不具备承接环境工程项目的施工资质。

  原告具备国家住房和城乡建设部颁发的工程设计资质证书(证书编号:A131001891),该工程设计资质证书显示其业务范围为:环境工程(水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程)专项甲级,可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。

  原告(反诉被告)、被告(反诉原告)自愿、平等签订案涉商务合同、技术合同,且原告(反诉被告)具备环境工程专项甲级资质,故被告(反诉原告)关于原告(反诉被告)不具备环境工程施工资质、双方所签订合同部分无效的抗辩理由不成立。

  关于原审判决认定涉案合同有效是否正确的问题。上海环境公司与山东巨润公司签订的涉案商务合同、技术合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,上海环境公司具备相应的环境工程建设总承包资质,原审判决认定上述合同合法、有效是正确的。

  关于山东巨润公司主张案涉合同无效的理由能否成立的问题。首先,上海环境公司的工程设计资质证书显示其业务范围为:环境工程(水污染防治工程、大气污染防治工程、固体废物处理处置工程)专项甲级,可从事资质证书范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术与管理服务。案涉工程为大气污染防治工程,属于上海环境公司资质证书规定的业务范围。原审法院认定上海环境公司“可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务”正确。

  第二,工程总承包企业并非没有任何前提门槛。2016年5月20日,《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)第二条第(七)款规定:“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”也就是说,当前符合国家规定的工程总承包要求的企业类型,要么有设计资质,要么有施工资质。

  第三,一般意义上,拥有施工资质的企业从事工程总承包,我们相对容易理解,现行《建筑业企业资质标准》总则第三部分“业务范围”第(四)款有明确规定“取得施工总承包资质的企业,可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包”业务。而对拥有设计资质从事工程总承包的情形,我们则容易产生违法认知的误解。但是实际上,现行《工程设计资质标准》第三部分“承担业务范围”同样明确规定可“承担与资质证书许可范围相应的建设工程总承包”业务。

  第四,当前的司法审判实践中,拥有合法设计资质或施工资质的企业,对外签订的工程总承包合同具有相应的法律效力。

  上海市建纬律师事务所原创出品!如需转载请注明文章作者及来源(“建纬律师”微信公众号),任何未注明文章作者及来源的转载均为侵权。

  支持媒体:中国给水排水杂志、中国水业网()、中国给水排水杂志网站()、中国水网、慧聪水工业网、水世界-中国城镇水网、亚洲环保杂志 、水处理技术杂志、供水技术杂志 等

  为贯彻落实国家在经济发展中对于生态文明建设和环境保护的新要求,酝酿多年的《水污染防治行动计划》(简称“水十条”)颁布。该计划强调水质、水量和水生态的一体化管理,预计到2018年中国水处理投资可达2万亿元。 随着水行业企业迎来发展黄金时代,2018年中国城镇污泥处理处置技术与应用高级研讨会(第九届)也将进入发展新阶段。

  近年来,随着我国污水处理能力的快速提高,污泥量也同步大幅增加。截至2017年6月底,全国设市城市、县(以下简称城镇,不含其它建制镇)累计建成污水处理厂4063座,污水处理能力达1.78亿立方米/日,年产生含水量80%的污泥5000多万吨。“水十条”规定,地级及以上城市污泥无害化处理处置率应于2020年底前达到90%以上。而根据调研结果显示,我国污水处理厂所产生的污泥,有70%没有得到妥善处理,污泥随意堆放及所造成的污染与再污染问题已经凸显出来,并且引起了社会的关注。社会的关注促使国家不得不对污泥的处理处置重视起来,国家的重视又促使了污泥处理处置市场步入快速发展阶段。住建部明确要求:各地要按照“绿色、环保、循环、低碳”的污泥处置技术路线,督促落实城市人民政府规划建设的主体责任,合理选择工艺,加快设施建设。各级排水主管部门要依法加强监督检查,督促污泥处理处置单位严格按照《城镇排水与污水处理条例》要求,对污泥去向、用途、用量等进行跟踪、记录和报告;对非法污泥堆放点要一律予以取缔,不满足防护要求的污泥临时堆放点要限期完成达标改造;对违反相关法律法规转移、倾倒、处置污泥的,要严格依法处罚。要打通污泥无害化产物的出路,“以资源化带动产业化”,吸引社会资本参与污泥处理处置设施建设和运营。对于我国污泥处理处置技术的发展有重要指导意义。

  为了进一步提高我国污泥处理处置技术水平,了解国内外污泥处理处置的现状、前景与发展趋势,切实达到污泥无害化、减量化、稳定化、资源化的要求,避免由此引起的二次污染,《中国给水排水》杂志社联合艾尔旺新能源环境有限公司、上海复洁环保科技股份有限公司、德国施维英机械有限公司、威立雅水务工程(北京)有限公司国美(天津)水技术工程有限公司、苏伊士新创建有限公司、普拉克环保系统(北京)有限公司上海市离心机械研究所有限公司景津环保股份有限公司广州晟启能源设备有限公司、中国市政工程华北设计研究总院、中国市政工程中南设计研究总院、住房和城乡建设部、中国土木工程学会水工业分会、中国水协、河北省城镇供排水协会、水工业分会排水委员会等单位决定举办“2018年中国城镇污泥处理处置技术与应用高级研讨会(第九届)”。届时将邀请有关单位领导和专家到会作主题报告,针对污泥处理处置的标准实施、成熟工艺及设备运行经验、污泥处置政策等问题进行解答和研讨交流,同时为相关单位搭建推介城镇污泥处理处置与综合利用新技术、新工艺、新设备的平台。

  本次会议将邀请住房与城乡建设部领导;中国土木工程学会领导;中国城镇供水排水协会领导;中国科学院院士;中国工程院院士;行业内和国内的知名专家、学者;会议同时将邀请全国排水行业设计、科研、运营单位、建设单位的领导、知名专家、学者、工程技术人员以及国内外知名企业参会并作学术交流。

  中国给水排水杂志社于2010年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年分别在秦皇岛、青岛、大连、上海、长沙、宜兴、天津、北京举办了第一届、第二届、第三届、第四届、第五届、第六届、第七届、第八届污泥处理处置高级研讨会,此次是第九届,在大家的关心和支持下,它已成为业内具有较大影响力和规模最大的污泥处理处置行业会议。

  邀请污泥处理处置各个研究方向的知名专家学者和主流单位代表,办成中国规模和影响力最大、最专业的行业盛会。

  本届大会以会议研讨交流为主(约50多个专家报告)和现场参观典型工程(保定市城镇污水处理厂污泥处理中心项目、雄安新区 等) 为辅助的形式。

  题  目:离心脱水干化一体化技术的应用报告人:上海离心机械研究所有限公司  阮智伟  副总经理

  题  目:利用烟气余热的污泥无害化与资源化处理新技术——以废治废、节能减排、“泥”“霾”共治

  题  目:圆盘式污泥干化成套技术介绍及工程应用报告人:天通新环境技术有限公司孙建芳  副总经理

  报告人:北京建筑大学  北京未来城市高精尖创新中心   中—荷未来污水处理技术研发中心  郝晓地 教授

  (注:参加本次活动的与会代表超出预期,准备参加4月18日参观活动的与会代表,请务必提前报名!谢谢!)

  1、政府管理部门:建设厅、城建局、各地建委、水务局、环保局(厅)、排水处、海绵办、开发区管理部门、各地方河湖长单位等。

  2、行业协会:中国城镇供水排水协会中国土木工程学会水工业分会、中国低碳产业联合会、中国勘察设计协会、各地学会、协会等

  3、设计单位:中国市政工程华北设计研究总院、中国市政工程西北设计研究院、北京市市政工程设计研究总院、中国市政工程中南设计研究院、中国市政工程东北设计研究院、中国市政工程西南南设计研究院、上海市政工程设计研究总院、天津市市政工程设计研究院、上海市城市建设设计研究总院(集团)、广州市市政工程设计研究总院、同济大学设计院、天津大学设计院、中国能源建设集团、中国铁道科学研究院等。

  4、高校(研究院): 清华大学、中国科学院、同济大学、天津大学、中国人民大学、哈尔滨工业大学、中国科学院、重庆大学、北京工业大学、北京交通大学、北京建筑大学、河北农业大学城乡建设学院、江南大学 、武汉科技大学、华中科技大学、香港科大、上海大学、太原理工大学、太原学院、德国亚琛工业大学 等。

  5、各地水务、污泥投资建设运营单位:天津创业环保集团、北控水务集团、北京城市排水集团、北京首创、北京碧水源、启迪桑德、天津水务集团、成都市兴蓉环境、安徽国祯环保、深圳市水务(集团)、上海城投水务、重庆水务集团、东莞市水务投资、广州市水务投资集团、南京水务集团、杭州市水务集团、武汉市水务集团、沈阳水务集团、厦门水务集团、珠海水务集团、山东水务发展集团、青岛水务集团、济南水务集团、上海巴安水务、中环保水务投资、昆明滇池水务、云南水务、中国水务集团、中国水务投资、粤海水务、威立雅水务、苏伊士环境集团、中法水务投资、中国光大水务、贵州水务、海口市水务、华衍水务、天津华博水务、中环水务集团、成都排水、首创爱华市政环境、重庆康达环保、江苏长江水务、铁汉生态环境、沈阳振兴环保、大连德泰小窑湾污水处理有限公司、成都自来水公司 等。

  普通参会人员(设计院、水务公司、政府部门)为2300元/人(含会务、资料、场地、用餐、参观考察等费用);2018年2月28日前返回参会回执并汇款的普通参会人员为2000元/人;设备工程技术企业参会人员为2900元/人;2018年3月15日前返回参会回执并汇款的设备厂家参会人员为2600元/人。

  (酒店房间紧张,请提前回执、预订房间并付款。请提前联系中国给水排水杂志社的金会计,  办理预定房间手续,请将预定酒店住房首晚房间费用汇款至:金晟 6217 9002 0000 4602 885 中国银行天津分行;汇款时请注明入住参会代表姓名及单位名称,本次酒店房间价格见表1)

  2018年《中国给水排水》杂志社主办的会议信息( 给水排水、污水处理 、污泥处理处置 、雨水 、海绵城市、黑臭水体、河道治理 、综合管廊、供水及饮用水安全、智慧水务、污水处理厂提标改造及水环境综合治理 、中水 再生水利用 、苦咸水及海水淡化、垃圾渗滤液 及高难度废水处理等研讨会 论坛 )

  中国给水排水2018年中国城镇污泥处理处置技术与应用高级研讨会(第九届)(4月15日-18日,河北保定市)

  《中国给水排水》第八届城市雨污水(海绵城市,黑臭水体)管理国际研讨会(5月9日-11日,杭州市)

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